I) INTRODUCCIÓN

La Ley de contrato de Seguro, y en particular, su art. 3, es el primer texto normativo español que establece un control sobre las condiciones generales de la contratación . Habría que matizar, frente a la afirmación al respecto de algunos autores , que no se trata estrictamente de un desarrollo de esa pretendida nueva rama del ordenamiento que sería el Derecho del Consumo, introducida por el art. 51 de la Constitución española, porque asegurado puede ser tanto un consumidor como un profesional o empresario, y a todos ellos protege la Ley . La contratación por adhesión a condiciones generales excede del ámbito del acto de consumo para afectar a la teoría general del contrato, máxime cuando ha llegado a erigirse en la forma más extendida de contratación ; de ahí que el ámbito de aplicación de esta Ley se aproxime más al de la Ley de condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC) que al de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios (en adelante, LDCU), sin perjuicio de las remisiones y precisiones que luego efectuaré. Se trata, por lo tanto, de proteger al asegurado, en cuanto adherente que no puede participar en la elaboración del contrato, frente al predisponente, al asegurador, que establece unilateralmente los términos que regirán el contrato anulando de forma prácticamente total la libertad del primero .

Si es el asegurador quien redacta el contrato en su totalidad y el asegurado no tiene otra opción que adherirse o no hacerlo (y en muchas ocasiones ni eso, en los sectores en que el aseguramiento es obligatorio, por obligación legal o necesidad social), el ordenamiento trata de restablecer, o mejor, simular, el correcto funcionamiento del mecanismo contractual mediante una serie de controles.

Así, en primer lugar, trata de impedir que la redacción unilateral del contrato dé lugar a un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes mediante la imposición imperativa de una gran parte del contenido contractual (todas las normas imperativas de la LCS, sin perjuicio de que puedan ser alteradas en beneficio del asegurado) y, en lo que no se regula expresamente, se prohíbe la introducción de cláusulas lesivas para el asegurado; con ello pretende que las condiciones generales a que tendrá que adherirse el asegurado reflejen, con razonable aproximación, lo que habría sido el resultado de una negociación entre contratantes en situación de igualdad. Y es que, por definición, la negociación está excluida en cuanto a las condiciones generales (conviene no olvidar este hecho, ya que muchos de los argumentos de numerosos autores, a los que luego me iré refiriendo, parecen no tenerlo en cuenta). Por esto mismo, esas condiciones no reflejan la voluntad común de las partes digan lo que digan, sino que sólo podrá entenderse que lo hacen cuando superen los controles legales que tratan de garantizar su contractualidad, esto es, que satisfacen las legítimas, razonables expectativas del asegurado, conforme a lo que en seguida vamos a explicar, pese a que, ocasionalmente, el Tribunal Supremo haya conferido una mayor relevancia interpretativa a las condiciones generales de las que realmente les corresponde: es el caso de la STS 1ª de 11-4-1991, citada por algún autor , cuando dice que "el artículo 1285 del Código Civil, impone como regla de oro para investigar y comprender la intencionalidad volitiva de los contratantes vertida en un contrato, la de la sistemática y coherente entre todo el clausulado del mismo, lo que no significa que esas Condiciones Particulares no tengan cierta preeminencia sobre las Generales, pero que éstas, al no estar expresamente derogadas por aquéllas aportan al negocio jurídico una fuente complementaria y hasta si se quiere subsidiaria pero con gran valor informativo de esa común voluntad que no es dable ignorar ni desconocer" (la cursiva es mía). Esta afirmación es literalmente errónea, puesto que no se puede buscar la voluntad común de las partes en el condicionado general, sino, al contrario, para examinar la validez de ese condicionado habrá que averiguar si se corresponde con la voluntad común; sin perjuicio de ello, analizado el supuesto concreto, se observa que la solución adoptada por el Tribunal es correcta, ya que la condición general que pretendía aplicar el asegurador se contradecía con otra anterior, a la que se refería una condición particular, que es lo que estima la Sentencia.

En segundo lugar, se exige que para que sean eficaces las cláusulas que, sin estar prohibidas por la LCS, limitan de alguna manera los derechos del asegurado, que se destaquen de modo especial y que hayan sido específicamente aceptadas por escrito; unido esto al requisito general de todas las condiciones generales de que se incluyan en la proposición de seguro, si la hubiere, en la póliza del contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y del que se le entregará copia, y que habrán de redactarse de forma clara y precisa, se intenta garantizar que el contenido de esas condiciones generales sea no sólo equitativo sino conocido y que, por lo tanto, la adhesión sea algo más que una formalidad que da lugar a una relación contractual para llegar a aproximarse, simular, un verdadero consentimiento contractual: el asegurado ha de conocer exactamente qué cobertura le ofrece el asegurador, evitando que se forme falsas expectativas.

Ambas exigencias se corresponden con los controles de contenido y de inclusión en el contrato que establecen la LCGC y la LDCU, según veremos detenidamente a continuación.

Sin embargo, carecen de la necesaria sistemática, lo que da lugar a dificultades de interpretación que se reflejan en una jurisprudencia contradictoria y en opiniones dispares en la doctrina. Ese déficit sistemático del art. 3 LCS se manifiesta en la falta de definición de las cláusulas lesivas y las limitativas de derechos, con la consiguiente dificultad para diferenciar dos categorías que, a primera vista, parecen confundirse; y viene complicado aún más por la introducción doctrinal y jurisprudencial de una tercera categoría, las cláusulas delimitadoras del riesgo, cuya asimilación o diferenciación con alguna de las anteriores es controvertida.

En las líneas que siguen expondré mi opinión sobre qué deba entenderse por cada una de esas categorías y los requisitos que deben cumplir para que alcancen eficacia jurídica. Se trata de una problemática ampliamente tratada por la doctrina y sobre la que existe una jurisprudencia más que copiosa, inabarcable, lo que demuestra la transcendencia práctica que tiene. Transcendencia que se pone de manifiesto por las posturas encontradas de la doctrina y los pronunciamientos contradictorios de la jurisprudencia; pero, sobre todo, por las consecuencias prácticas que tiene en el mercado y en la economía familiar de gran número de familias, lo que justifica una nueva aproximación al tema.

Estas mismas consecuencias, proyectadas en sentidos tan dispares, requieren un estudio que, más allá de la letra de la ley, se acerque a la realidad del tráfico, examinando a un tiempo las exigencias de la industria del seguro en orden a garantizar su viabilidad y la necesidad de protección del asegurado (entendiendo por tal también al tomador y al beneficiario), para que las expectativas de cobertura que se formó al contratar no se vean sorpresivamente defraudadas, poniendo en peligro su solvencia personal, familiar o profesional. Se hace indispensable, para llegar a conclusiones realistas, tomar en consideración particularmente la práctica comercial del seguro, es decir, la forma en que se materializa la suscripción del seguro, si bien en este campo habrá que acudir, por razones obvias, a amplias generalizaciones.

II) DEFINICIONES INICIALES

Como punto de partida de la argumentación que seguirá, y sin perjuicio de ulteriores precisiones, es necesario precisar qué vamos a entender por cláusulas lesivas, cláusulas limitativas y cláusulas delimitadoras del riesgo.

1) Cláusulas lesivas.

A falta de definición en la LCS de lo que sean cláusulas lesivas, parece que lo más correcto es acudir a la norma que regula, con carácter genérico, el fenómeno de las condiciones generales : la LCGC. Su art. 8.2 se limita a establecer la nulidad de las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose al art. 10 bis y a la disposición adicional primera LDCU en cuanto a su definición . Y el art. 10 bis citado declara abusivas "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ." Parece evidente que el concepto de cláusula lesiva ha de coincidir con el de cláusula abusiva recién enunciado, sustituyendo la referencia al consumidor como sujeto perjudicado por el asegurado: si una cláusula ha de resultar lesiva para el asegurado forzosamente será porque, de forma contraria a la buena fe, desequilibre, en su perjuicio, los derechos y obligaciones que normalmente se derivarían del tipo de seguro contratado .

Por lo tanto, podrán ser lesivas cláusulas que no vayan contra ninguna de los preceptos imperativos de la LCS, llevando el control del contenido más allá de lo establecido por su art. 2 .

Se ha planteado también la doctrina si el control de las cláusulas lesivas afecta sólo a las condiciones generales o también a las particulares. Dado el ámbito de aplicación de la LDCU, y puesto que los contratos de seguro son contratos de adhesión, en que un profesional impone sus condiciones al adherente; y que la nueva disposición adicional segunda de la LDCU, introducida por la disposición adicional segunda de la LCGC, establece que lo dispuesto en la LDCU será de aplicación a todo tipo de contratos en los que intervengan consumidores, incluso en el caso de que exista una normativa sectorial específica, ya que ésta debe respetar el nivel de protección del consumidor previsto en aquélla; siempre que el asegurado sea un consumidor la prohibición de las cláusulas lesivas ha de alcanzar a todo tipo de cláusulas que no hayan sido expresamente negociadas, mientras que cuando el asegurado sea un profesional, el control sólo afectará a las generales .

Hay que aclarar que por condiciones generales ha de entenderse las que lo sean conforme a la LCGC, no las que aparezcan bajo tal rúbrica en la póliza: en ocasiones se entrega una hoja o cuadernillo con unas cláusulas denominadas condiciones generales y otro con cláusulas denominadas particulares o especiales; en realidad se trata de las condiciones que rigen en general para todo el ramo del seguro y las que gobiernan en particular el subramo contratado, pero unas y otras son condiciones generales de la contratación a efectos del control legal; junto a éstas, pueden existir otras, las realmente particulares, que son las previstas para el caso concreto, especificando las características del objeto o riesgo asegurado, que ya no tienen el carácter de condiciones generales pero sí pueden ser impuestas: es a éstas a las que se refiere el art. 3 LCS al referirse a cláusulas particulares .

2) Cláusulas limitativas de los derechos del asegurado.

En ausencia absoluta de definición legal, habrá que concebir las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado como todas aquéllas que restrinjan o excluyan algún derecho que, en principio, correspondería al asegurado, o que le impongan una obligación que de otra forma no tendría . Se presenta el problema de aclarar qué clausulas pueden limitar derechos del asegurado sin ser lesivas en los términos expuestos, máxime teniendo en cuenta que nos encontramos ante contratos de adhesión: en este tipo de contratos cualquier alteración de la normal distribución de derechos y obligaciones en perjuicio del adherente habrá de estimarse abusiva por venir impuesta por el predisponente, que por imperativo de la buena fe objetiva debe redactar el contrato en los términos que el adherente pueda esperar, es decir, en la misma forma que resultaría de una composición negociada , salvo que esa alteración sea de mínima entidad. A priori es difícil imaginar una cláusula limitativa que no sea lesiva, lo que se manifiesta, p.ej., en la STS, S.1ª, de 25-7-1991 (Fernández-Cid de Temes), cuando afirma que "cualquier estipulación que pudiera alterar el onus probandi en beneficio de la aseguradora tendrá que ser conceptuada como cláusula limitativa del derecho del asegurado y nula por lesividad con arreglo a los arts. 2 y 3 LCS". Más adelante trataré de analizar en qué podía pensar el legislador cuando estableció esta diferencia.

3) Cláusulas delimitadoras del riesgo asegurado.

La categoría de "cláusulas delimitadoras del riesgo" no es mencionada en la LCS, sino que es creación doctrinal y jurisprudencial. Hace referencia a las cláusulas que precisan el objeto del contrato a través de la determinación del aleas cubierto; en palabras de TAPIA , "delimitan el riesgo cubierto por el asegurador las cláusulas que establecen el alcance de la obligación del asegurador de dar cobertura al asegurado, describiendo el hecho causante de la deuda resarcitoria imputable civilmente a este último. Su validez no queda sujeta a requisitos específicos, sino a los generales de redacción clara y precisa ex artículo 3 de la LCS" ; siguiendo a CARMONA , esta definición del objeto del contrato puede llevarse a cabo de las siguientes formas:
a) por la descripción del hecho que origina la obligación indemnizatoria;
b) por la descripción del tipo de obligación indemnizatoria cubierta;
c) por la delimitación cuantitativa de la obligación de indemnizar;
d) por la delimitación temporal de la cobertura;
e) por la delimitación espacial de la cobertura; y
f) por la delimitación personal del posible universo de terceros perjudicados.

Es precisamente la falta de toda referencia legal a ellas lo que origina las dificultades prácticas para calificarlas y determinar su eficacia: ¿son o pueden ser lo mismo que las cláusulas lesivas o las limitativas o, por ser las que fijan el objeto principal del contrato, constituyen categoría aparte, como sostienen los autores citados?

III) ¿PUEDEN SER LESIVAS LAS CLÁUSULAS DELIMITADORAS DEL RIESGO?

Dado que el art. 3 LCS no menciona las cláusulas delimitadoras del riesgo, ha de plantearse cuál es el tratamiento legal que le corresponde: si pueden o deben asimilarse a las cláusulas lesivas o limitativas objeto de este precepto, o tienen entidad propia, bien diferenciada de ellas.

Primeramente, debemos cuestionarnos si pueden llegar a ser lesivas para los asegurados. En este sentido, algunos autores se han planteado si es posible que, dadas las peculiaridades del contrato de seguro, las cláusulas que delimitan el riesgo puedan desequilibrar el contrato.

Un primer orden de argumentos se centra en las premisas del control de las condiciones generales de la contratación. Se sostiene, por un lado, que estas cláusulas delimitan el núcleo del contrato, los derechos y obligaciones esenciales, por lo que no pueden ser objeto del control del contenido; y, por otro, que al estar determinada la prima por cálculos actuariales no puede haber desequilibrio: la prima siempre se corresponderá con el riesgo cubierto .

Un segundo orden de argumentos se refiere a la viabilidad del negocio asegurador: es inviable una cobertura ilimitada de todo tipo de riesgos, por lo que se hace necesario delimitar en distintos sentidos la cobertura.

1) Sobre el control de los elementos esenciales del contrato en la Directiva europea, en la LDCU y en la LCGC.

La Directiva 93/13 CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, en el art. 4.2 dice que "(l)a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible." La Exposición de Motivos (párrafo decimonoveno) abunda en esa limitación, aunque dice que sí podrá tenerse en cuenta el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio para apreciar el carácter abusivo de otras cláusulas; y alude en particular a las cláusulas delimitadoras del riesgo asegurado y el compromiso del asegurador, en los contratos de seguro.

La razón de esa exclusión se encuentra en que, en la contratación en masa, habitualmente el adherente no conoce más que el objeto principal del contrato, es decir, la prestación esencial del predisponente y su precio. El adherente elige entre uno u otro competidor en función de la prestación que ofrece y el precio que pide, y por eso es a ese aspecto a lo que se limita habitualmente la competencia en este tipo de contratación, lo que, en teoría, debería excluir el abuso en ese campo. Si el control de las condiciones generales se justifica por la ausencia de competencia sobre su contenido, que permite toda clase de abusos, tal defecto del mercado no existe (al menos, no en la misma magnitud) respecto a las prestaciones esenciales.

Esta solución, sin embargo, no es unánime en los ordenamientos internos de los distintos países miembros, e incluso la propuesta inicial de Directiva pretendía extenderse a los elementos esenciales del contrato . La principal disparidad se produce en los países nórdicos, donde se permite un control judicial de la relación calidad/precio en ciertas circunstancias, si se prueba un déficit de consideration por parte del contratante débil, es decir, que por alguna circunstancia justificada no prestó la necesaria consideración a esa relación, por lo que falta la causa de un precio tan, relativamente, elevado; se cita como exponente característico de los casos en que los tribunales vienen revisando el precio pagado, incluso a pesar de haberse negociado, el de los jóvenes que se apresuran a comprar un coche de segunda mano y que, llevados por una parte de su insuficiente conocimiento del mercado y de las cualidades de los vehículos y por otra de su impaciencia, aceptan un precio que después se demuestra excesivo .

Algo similar ocurre en Francia, donde la Ley 78/23, de 10 de enero, extiende el control a las cláusulas negociadas y a las relativas al precio, y califica como cláusulas abusivas las que hayan sido impuestas a un no profesional por un abuso de la preponderancia económica de la otra parte y confieren a esta última una ventaja excesiva. En este caso concurre además la particularidad de que la definición de cláusula abusiva no alude a la buena fe, que es la referencia común a la mayoría de los ordenamientos, incluida la propia Directiva, sino al abuso de posición predominante del profesional .

Es más, incluso en Alemania, cuya jurisprudencia marcó inicialmente el camino del control de las condiciones generales que se concretó en la AGBG, de 1976, y que claramente excluye de ese control la definición de la prestación principal, admite que los detalles y particularidades que pretenda introducir el asegurador en la definición del riesgo que desea cubrir puedan ser revisados, principalmente para ver si se corresponden con el ámbito de protección que razonablemente pudiera esperarse .

Al ser una Directiva de mínimos, nada impide que los tribunales de estos países puedan continuar conociendo de estos casos, pero se plantea la cuestión de si los tribunales españoles también pueden hacerlo, o si, de lege ferenda, debería habilitárseles esa posibilidad.

Pues bien, en la medida en que los elementos esenciales del contrato hayan sido realmente negociados no pueden ser objeto de control porque la negociación excluye el requisito de la imposición: tanto el art. 1 LCGC como los arts. 10 y 10 bis LDCU, al establecer el ámbito objetivo de aplicación de una y otra ley, se refieren a que sólo serán objeto de control las cláusulas impuestas . Cosa distinta es que el profesional no admita discusión al respecto, puesto que esto conduce a que reaparezca el requisito de la imposición. Podría defenderse que hay que atenerse a la definición que de las condiciones generales ofrece la LCGC; y que esta definición no hace referencia alguna al requisito de la accesoriedad, que caracterizaría a las condiciones generales en el concepto común, frente a las cláusulas que establecen el precio o la prestación principal, que serían esenciales, por lo que se estaría ampliando su concepto. No constituiría óbice a esta interpretación el hecho de que la Directiva excluya de su ámbito estas cláusulas: acabamos de señalar que se trata de una Directiva de mínimos, por lo que los legisladores nacionales pueden ofrecer una protección más amplia al adherente, en este caso por la vía de ampliar su ámbito objetivo de cobertura mediante una definición extensiva de las condiciones generales.

Y de hecho, ésta fue la opción consciente del legislador español al transponerla: en el nuevo art. 10 LDCU, se omitió toda referencia a la accesoriedad merced a la aprobación de una enmienda presentada por el Grupo federal IU-IC , con mención expresa en su defensa de que así se ampliaba el campo de aplicación de la Directiva, pensando fundamentalmente en los intereses establecidos para los contratos de préstamo, campo especialmente abonado para todo tipo de abusos; ya con la ampliación del ámbito de la Directiva a las cláusulas particulares impuestas se excedía ampliamente de la problemática de las condiciones generales para centrar su objetivo en los abusos al consumidor, extensión que se hace ahora más evidente en cuanto abarca también a la relación calidad/precio, expresamente querida por el legislador español. ¿Cabe suponer que, si se acordó ampliar ese ámbito de aplicación para la LDCU, se querría hacer lo mismo con la LCGC? Si tenemos en cuenta que la reforma del citado art. 10 LDCU se aprobó a través de una Disposición adicional de ésta podríamos concluir que sí; pero esa conclusión sería errónea porque el ámbito y justificación de ambas Leyes es distinto: una contempla las cláusulas impuestas al consumidor, muy ampliamente definidas; la otra las condiciones generales de la contratación, entre las que no se incluyen las que indican directa y claramente cuáles son las prestaciones esenciales, sin necesidad de que se exprese tal hecho en su definición: de hecho, las leyes alemana y portuguesa no lo mencionan, sin perjuicio de lo cual se entiende unánimemente que no regulan las prestaciones esenciales. En definitiva, parece más correcto entender que la fijación clara, directa, transparente, del precio o de la prestación que corresponda al predisponente queda fuera del ámbito de la LCGC porque ésta trata de regular precisamente las condiciones generales de la contratación, y ni el precio ni la fijación de la prestación básica constituye una condición general, según lo que se entiende habitualmente por tal, con independencia de que el legislador se olvidara o no considerara necesario delimitarlas frente a las cláusulas esenciales del contrato.

Ahora bien, ello no quiere decir que, en el ámbito de la LDCU (en cuanto al objeto de este estudio, el caso de que el asegurado sea un consumidor), pueda revisarse en todo caso la fijación del precio o de la prestación que corresponda al predisponente. Sólo estará justificada esa intervención cuando las circunstancias del caso impidan un control adecuado, suficiente, por parte del mercado; cuando el profesional goce de una posición prevalente que le permita fijar su precio o prestación sin que su cliente pueda negociar ni disponga de una alternativa razonable (ya sea por circunstancias objetivas del mercado o por las subjetivas del adherente -como en el caso expuesto como ejemplo del criterio de los tribunales nórdicos- o cualquier otro de similar naturaleza, en que el adherente no está preparado para evaluar o negociar la adecuación del precio a la contraprestación). En todo caso, ya la Directiva permitía un control indirecto de la relación calidad/precio: al evaluar si otras cláusulas son o no abusivas, entre otras circunstancias hay que tomar en cuenta el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio, según indica expresamente el mismo párrafo decimonoveno de la Exposición de Motivos de la Directiva 93/13 CEE .

Por supuesto, toda cláusula que pretenda determinar el precio o la contraprestación que no sea transparente entrará en el ámbito de aplicación de la LCGC, tanto más de la LDCU : lo que se excluye del control es exclusivamente la fijación directa de las contraprestaciones y la relación calidad/precio, pero esta exclusión, como toda excepción, debe ser interpretada restrictivamente; así, sí son revisables las cláusulas que establecen fórmulas para el cálculo del precio o su modificación o actualización . El precio o la calidad de la prestación se toman en consideración para contratar en tanto aparezcan claramente establecidos. Toda distorsión de su fijación más básica, más visible, deberá pasar por los filtros legales.

Particular relevancia tiene esto para los contratos bancarios (las memorias del Banco de España están sembradas de resoluciones señalando como abusivas cláusulas que distorsionan el coste de los servicios del banco, o que permiten a éste alterarlo a su voluntad o por referencias a índices elaborados por la propia entidad, etc.)

2) Delimitación del riesgo y cálculo de la prima como elementos esenciales del contrato de seguro.

Y para los de seguro. Respecto a éstos, la afirmación de la Exposición de Motivos de la Directiva de que el riesgo asegurado y el compromiso (de indemnización) se tienen en cuenta para calcular la prima abonada debe ser matizada.

En primer lugar, habrá que comprobar que realmente se han tomado en cuenta los costes actuariales para fijar la prima , calculando un beneficio empresarial razonable, lo que es algo que ya no está al alcance del asegurado medio, ni siquiera del juez, sino que se precisa del auxilio de un profesional altamente cualificado, de un actuario de seguros.

En segundo lugar, la delimitación del riesgo y de la indemnización han de ser transparentes, es decir, ha de establecerse de tal forma que el tomador pueda percibirla claramente, sin necesidad de un estudio complejo de la póliza, para que pueda optar entre las distintas opciones del mercado con perfecto conocimiento de todas ellas. Y la realidad es que muy raramente lo son. La experiencia forense confirma una y otra vez que se establece una amplísima cobertura en el documento principal, el que detalla los elementos personales, describe el objeto del seguro y fija la prima, que es lo que el tomador tiene en cuenta al contratar porque es lo que se le muestra, con algunas vagas y rápidas indicaciones sobre la extensión de la cobertura y la entidad de la indemnización; pero después se pretende reducir esa cobertura mediante una serie de cláusulas que pocas veces se explican con el necesario detalle (sobre todo si quien "vende" el seguro es un empleado de un banco y no un corredor colegiado) y que no aparecen contiguas a la descripción inicial de la póliza, sino ocultas en un prolijo y aburrido folleto de condiciones generales que ni siquiera se entrega con antelación a la firma de la póliza, sino a continuación o, con demasiado frecuencia, se envían por correo posteriormente (o incluso no se llegan a entregar nunca).

En tercer lugar, esas cláusulas a menudo son contradictorias entre sí y con la descripción de la cobertura que aparece en la póliza, llegando en ocasiones a anular totalmente esta última. Lo mismo cabe decir de las cláusulas que delimitan la indemnización pactada.

Si las cláusulas que delimitan el riesgo o la indemnización no son transparentes, por lo tanto, pueden ser objeto del control del contenido, esto es, del control de lesividad. Pero para que se declaren lesivas y, por ende, nulas, han de ocasionar, de forma contraria a la buena fe, un desequilibrio entre las prestaciones de las partes en perjuicio del asegurado. Y, puesto que, como ya ha quedado expuesto, las primas se corresponden con los riesgos cubiertos y la indemnización prevista, al venir calculadas por métodos actuariales (en la medida en que esto sea cierto), no parece que puedan ser lesivas, al menos en este sentido.

Pero sí cabe que se consideren lesivas si la delimitación del riesgo que se hace es tal que se excluye la cobertura de eventos relativamente frecuentes o que el tomador tenía especial interés en cubrir y así lo expuso al representante de la aseguradora o éste debió presumirlo en razón de las circunstancias del contrato; o que reduzcan la indemnización en forma contradictoria con el sentido de lo que se pretendía asegurar. En estos casos el carácter lesivo no se manifiesta porque haya un desequilibrio entre prima pagada y riesgo cubierto o indemnización prometida, sino porque uno u otra se reducen de forma indebida, en contra de las expectativas de aseguramiento que el tomador podía albergar razonablemente; es decir, el asegurado acepta pagar una prima a cambio de la cobertura de un riesgo que, en realidad, está excluido del contrato. El carácter abusivo de estas cláusulas no se evidencia a través de un cálculo matemático, actuarial, que demuestre la falta de equivalencia entre la prima y el riesgo cubierto, sino de la exclusión de cobertura del riesgo temido por el asegurado y del que quería protegerse. Existen numerosos ejemplos en la jurisprudencia, muchos de ellos ya denunciados por la doctrina.

Así, en cuanto a las cláusulas delimitadoras del riesgo, se ha declarado el carácter abusivo de la cláusula que, en los seguros del ramo del automóvil, dentro de la garantía de la responsabilidad civil contra terceros, excluye del concepto de terceros a familiares y empleados del asegurado, porque éstos son los más habituales ocupantes del vehículo, por lo que no es razonable que sean excluidos de esa cobertura . O, en los seguros del hogar, la cláusula que limita la cobertura de los daños causados por agua de lluvia al supuesto de que caiga con una intensidad extraordinariamente elevada, como 40 litros por hora; o la que, en el seguro de responsabilidad civil excluye la cobertura de los daños originados culposamente por el asegurado. Caso particular constituyen las cláusulas que delimitan temporalmente el ámbito de cobertura en el seguro de responsabilidad civil profesional: después de que el Tribunal Supremo declarase el carácter abusivo de la cláusula claim made (que condicionan el pago de la indemnización a que el perjudicado reclame el resarcimiento del daño producido durante la vigencia de la póliza dentro de ese mismo período de vigencia o durante un breve período adicional), el legislador, aprovechando la promulgación de la LOSSP de 1995, modificó el art. 73 LCS mediante su disposición adicional sexta, para declarar la admisibilidad de esa cláusula siempre que se establezca un período de reclamación no inferior al año tras la terminación del contrato, o que circunscriba la cobertura a la reclamación dentro de su vigencia pero incluyendo supuestos en que el nacimiento de la obligación de indemnizar haya tenido lugar con anterioridad en, al menos, un año desde el comienzo de efectos del contrato. El legislador "degrada" el carácter abusivo de esta cláusula para dejarla en simplemente limitativa y, por lo tanto, válida si se cumple con los requisitos del art. 3 LCS .

En cuanto a las cláusulas limitadoras de la indemnización, es ejemplo sobresaliente por lo frecuentemente que se utiliza, por lo sorprendente que resulta para el asegurado y por su falta absoluta de justificación la que, en los seguros del ramo de vida que cubren la invalidez del asegurado, se remite a una escala para fijar la indemnización en función de la lesión determinante de la invalidez; escala que no se entrega con la póliza, sino como anexo del folleto que recoge el condicionado general . Se sorprende al asegurado porque, una vez declarada su invalidez, confía en recibir la indemnización fijada en la póliza, y que ahora resulta que es un tope máximo, una referencia a la que se aplica la tabla de porcentajes que aparece en la escala citada; y carece de justificación porque lo que el asegurado pretende cubrir es la situación de invalidez considerada en abstracto, como evento que le impide continuar desarrollando su vida laboral como hasta el presente (invalidez permanente total), todo tipo de actividad laboral (invalidez permanente absoluta) o incluso realizar actividades elementales de la vida cotidiana (gran invalidez), no la pérdida funcional o física de determinado órgano o miembro.

PAGADOR ha defendido que este tipo de cláusulas serían lesivas por sorprendentes; sostiene que, dado que no es posible que las cláusulas delimitadoras del riesgo sean abusivas por originar un desequilibrio entre las prestaciones correspondientes a las partes, sólo cabrá calificar de lesivas las cláusulas que sorprendan indebidamente al asegurado excluyendo la cobertura de un riesgo que creía tener amparado por la póliza. Asimila, por lo tanto, las cláusulas abusivas a las sorprendentes, cosa incorrecta, pese a la indudable relación que existe entre ambos conceptos , porque la prohibición de las cláusulas sorprendentes no afecta al control del contenido sino al de inclusión . Cláusulas sorprendentes son todas aquéllas que el adherente no pudo esperar que se incluyeran en el contrato por su carácter insólito con relación al tipo contractual, a los usos del comercio, a los tratos previos, a la publicidad, etc., sin que ese efecto de sorpresa haya sido evitado mediante una información adecuada por parte del oferente . De esta manera, como señala ALFARO , "mientras el control del contenido refleja el sometimiento de las condiciones generales a las normas legales, la regla de las cláusulas sorprendentes pone de manifiesto el sometimiento de las condiciones generales a la autonomía privada ."

La distinción no es baladí, porque las cláusulas sorprendentes dejan de serlo si son objeto de una información adecuada, mientras que las abusivas seguirán siendo nulas por mucho que se informe al adherente sobre su relevancia , y, con las matizaciones expuestas más arriba para el caso de que el asegurado sea consumidor, el control de las cláusulas abusivas no afecta en general a las que regulan los elementos esenciales del contrato, mientras que el de las cláusulas sorprendentes sí , lo que hace inviable la tesis de PAGADOR.

Aquí, las cláusulas abusivas efectivamente tienen un efecto altamente sorprendente para el adherente, como en general lo tienen en prácticamente todos los casos (la afirmación anterior de que las cláusulas sorprendentes normalmente también son abusivas es cierta también a la inversa: las cláusulas abusivas suelen sorprender al adherente), pero además alteran el equilibrio contractual considerado por el asegurado al excluir la cobertura de unos riesgos cuya previsión le determinó a contratar, de tal forma que aceptó pagar una prima contra la seguridad que le ofrecía esa esperada cobertura, en realidad inexistente. Es decir, que el pago de la prima deviene carente de causa .

3) Viabilidad del negocio asegurador y causa del contrato de seguro.

En cuanto al segundo orden de argumentos en contra de que las cláusulas delimitadoras del riesgo puedan ser lesivas, su refutación es sencilla: una cosa es la necesaria determinación de los riesgos a cubrir para que el negocio asegurador sea viable y otra que se excluyan los que más interés pueda tener el asegurado en cubrir, y cuya previsión le decidan a suscribir el contrato, de forma que quede sin causa.

Es perfectamente admisible que las compañías aseguradoras pretendan delimitar el ámbito de cobertura que están dispuestos a asumir con el fin de garantizar la viabilidad de su negocio. Pero han de hacerlo respetando los parámetros elementales del contrato: de forma que sobre esa delimitación concurra el consentimiento informado del asegurado, siga ofreciendo una cobertura real y que se corresponda con lo que el asegurado desea cubrir a cambio de su prestación, del pago de la prima. Conforme se acaba de exponer, si se sorprende al asegurado al excluir la cobertura del riesgo que le movió a contratar y por la que pagó una prima, el contrato queda sin causa.

IV) REQUISITOS DE INCORPORACIÓN AL CONTRATO.

El art. 3.1 LCS establece una serie de reglas tendentes a garantizar el conocimiento por el asegurado de todo el contenido normativo que el asegurador pretende dar al contrato, constituyendo lo que se ha denominado el control de inclusión en el contrato, análogo al establecido por la LCGC respecto a las condiciones generales de la contratación en general y la LDCU respecto a las cláusulas impuestas por un profesional a los consumidores.

Así, exige en primer lugar que "las condiciones generales (…) habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza del contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo." En segundo lugar, ordena que "las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa." Y, en tercer lugar, establece que "se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito."

Si para la existencia de un contrato es indispensable la concurrencia de la voluntad de dos partes sobre su objeto y causa, es evidente que, para que ello sea posible, es necesario que la parte aceptante conozca la oferta de la otra; si no tuvo oportunidad de conocerla, su manifestación de voluntad carecería de validez por falta de objeto. El control de inclusión, dentro de la teoría contractualista que sigue el legislador, trata de posibilitar que la oferta del asegurador sea íntegramente conocida por el asegurado para que éste pueda decidir si le interesa contratar con uno u otro de los competidores en el mercado en función de lo que cada uno ofrezca; y, en el caso de que llegue a contratar con alguno de ellos, que esa adhesión pueda ser válida, las condiciones generales pasen a integrar el contrato por haber recaído sobre ellas el concurso de oferta y aceptación, de forma que el contrato se regirá exclusivamente por aquello que se puso en su conocimiento previamente, evitándole desagradables sorpresas . Ahora bien, no hay que confundir la superación de este control de inclusión con un consentimiento contractual pleno, puesto que nos encontramos ante contratos de adhesión: las cláusulas que hayan superado este control aún deberán pasar el de contenido . Téngase en cuenta que en los contratos de adhesión el adherente no goza de la libertad de configuración del contrato, sino sólo de la de contratar, y aún ésta seriamente limitada en muchos casos; en consecuencia, la simple adhesión no puede convalidar sin más el contenido de las condiciones generales , ya no garantiza que éstas sean equitativas en el sentido de la contratación tradicional, expresado por los aforismos qui dit contractuel dit juste y volenti non fit injuria, lo que hace necesario un control del contenido que reemplace al que ya no puede realizar el adherente. Por eso mismo, este control no puede concebirse como un límite a la autonomía de la voluntad, sino todo lo contrario, como un medio para preservarla; lo único que limita es la libertad de empresa, en cuanto la somete al principio de buena fe .

1) Entrega y suscripción de las condiciones generales.

Con el primer requisito se quiere evitar la práctica viciosa, tan extendida, de no entregar el clausulado general hasta que está firmado el contrato, en muchos casos incluso enviándolo por correo posteriormente, tratando de impedir que el asegurado conozca la amplitud real de la cobertura asegurada, las limitaciones al pago de la indemnización pactada u otras exigencias formales que servirán posteriormente, si se produce el siniestro, para eludir su pago. Está claro que todo lo que el asegurado no hubiera podido conocer al tiempo de firmar el contrato no forma parte del mismo. La suscripción del condicionado general es una forma de garantizar su conocimiento en el momento de la conclusión, para que la póliza llegue a ser eficaz en su integridad y cumpla con su función normativa , aunque lo deseable sería que se exigiera que se prestase ya la información necesaria en un momento anterior, con tiempo suficiente para poder estudiar la oferta, en todo caso y no sólo cuando hubo proposición de seguro ; en cualquier caso, si se quiere que este requisito sea efectivo habrá que hacer una interpretación extensiva de la letra del precepto en el sentido indicado .

La entrega de la copia del condicionado general contra la firma de la recepción cumple también una función garantista para ambas partes: permitirá que el asegurado conozca adecuadamente qué contrata, y que no se olvide del contenido contractual pactado (hay que tener en cuenta que si el agente del asegurador explica verbalmente al tomador el alcance del contrato, es fácil que éste no recuerde después todas las explicaciones recibidas); y el asegurador podrá acreditar su aceptación y hacer valer las exclusiones o limitaciones previstas .

El gran problema práctico que se plantea es cómo acreditar la entrega del condicionado general. SÁNCHEZ CALERO dice que basta con que quede constancia de la entrega, lo que puede hacerse mediante una declaración al efecto por parte del tomador, sin que sea necesario que el asegurador conserve sendos duplicados firmados por todos los tomadores de sus seguros. Ciertamente, sería excesivamente costoso pretender que la aseguradora deba conservar tantos condicionados generales firmados como contratos celebrados, con los consiguientes gastos de almacenamiento. Sin embargo, la fórmula que se ha diseñado por la mayoría de las aseguradoras para solucionar este problema sirve también para burlar todo el sistema del art. 3 LCS mediante un evidente fraude de ley: en la parte inferior del documento principal de la póliza se incluye una cláusula, en letra diminuta, que dice que el tomador declara que conoce y ha recibido un ejemplar del condicionado general, y que acepta expresamente las cláusulas limitativas de sus derechos. Esta supuesta declaración del tomador constituye una verdadera condición general que no se corresponde con la realidad en la mayoría de los casos y, bajo la apariencia de que pretende cumplir con lo dispuesto en el art. 3 LCS, lo que hace es eludir su sentido y evitar la entrega al tomador del condicionado con las cláusulas limitativas de sus derechos, ante el temor de que, de conocerlas, no quiera concluir el contrato. Esta cláusula está hoy expresamente prohibida por el nº 20 de la disposición adicional primera de la LDCU: "A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: (…)10. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato." Pero incluso aunque la lista negra de condiciones generales prohibidas no contemplase este supuesto, esa cláusula no podría tener eficacia alguna, no podría conseguir que las condiciones generales limitativas de derechos del asegurado no suscritas específicamente fuesen válidas porque no se ajusta a la previsión del art. 3 LCS . Por consiguiente, este requisito, unido al tercero, exige para que quede debidamente probado que el asegurador conserve bien un duplicado del condicionado general firmado por el tomador al principio o al final, y con firma específica de las cláusulas limitativas, bien un documento también firmado por el tomador en que declare que ha recibido y suscrito un documento con dichas cláusulas, expresando cuáles son. Téngase en cuenta, además, que al establecer el tercer requisito, la aceptación expresa de las cláusulas limitativas, se precisa que esa aceptación ha de hacerse por escrito; lógicamente, esa aceptación escrita deberá quedar en poder el asegurador para que éste tenga prueba de ella, por lo que necesariamente deberá conservar el duplicado de lo aceptado.

2) Claridad y precisión en la redacción de las cláusulas contractuales.

El segundo requisito persigue eliminar no sólo la oscuridad o ininteligibilidad de las cláusulas contractuales, o su ilegibilidad por estar impresas en letra diminuta, sino también la ambigüedad derivada de previsiones contradictorias La contratación en masa exige la máxima fluidez en la negociación de los contratos, simplificando todo lo posible los trámites necesarios para llegar a su perfección, por lo que los contactos previos se reducen a un mínimo. Ante la ausencia de una negociación detallada, el oferente debe facilitar al adherente toda la información precisa para que conozca en qué consiste exactamente su oferta y, por ende, a qué se obligará y qué derechos tendrá. Esta obligación de información, que resultaría contrapuesta a esa rapidez del tráfico antes apuntada, se puede llevar a cabo mediante la predisposición del contrato de forma clara y sencilla, utilizando un lenguaje llano, sin términos jurídicos o técnicos, que permita al adherente alcanzar ese conocimiento con una simple lectura, sin más aclaraciones .

Esta exigencia de claridad y precisión se extiende también a las condiciones particulares porque son frecuentes los casos en que la propia definición del riesgo asegurado es confusa .

Ahora bien, la exigencia de claridad y precisión que contiene el art. 3 LCS se queda corta frente a la letra de la LCGC y la LDCU. Así, el art. 5.4 LCGC habla de transparencia, claridad, concreción y sencillez, requisitos muy apropiados para los contratos de seguro, que son modelo precisamente de complejidad y falta de transparencia. En parecido sentido, el art. 10.1 a) LDCU menciona la concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa. Según ya se ha explicado más arriba, las condiciones generales de los contratos de seguro deben cumplir con las exigencias de la LCGC y todas las cláusulas que sean impuestas por el asegurador al asegurado con las de la LDCU.

Este requisito tiene una particularidad en cuanto a sus efectos: a diferencia de los demás, su incumplimiento no conduce directamente a la ineficacia de la cláusula en cuestión, sino que su consecuencia dependerá de la forma del incumplimiento: si la cláusula es ilegible o ininteligible será ineficaz, si es ambigua u oscura en el sentido de admitir varias interpretaciones, deberá interpretarse conforme a las reglas de interpretación de los contratos, entre las que destaca en este ámbito la regla de interpretación contra stipulatorem . Sin embargo, otro sector de la doctrina entiende que la aparente concurrencia del control de inclusión y de las reglas interpretativas se solventa por la aplicación de las primeras si la oscuridad es grave y de las segundas si es de menor entidad . Esta postura vendría avalada por la redacción de los arts. 6.2 y 7 b) LCGC: el art. 6.2 introduce la regla de interpretación pro adherente en caso de dudas en la interpretación, mientras que el 7 b) ordena la no incorporación al contrato de las condiciones generales ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. Entiendo que esto no se compadece con el sentido del control de inclusión ni de las reglas de interpretación: el primero trata de permitir el conocimiento de las cláusulas que regirán el contrato, lo que excluye la eficacia de las que no se pueden leer o comprender, pero no necesariamente de las que resulten oscuras, ya que su sentido se puede aclarar por otros medios: justamente mediante la utilización de las reglas de interpretación de los contratos, entre la que se encuentra la regla de interpretación contra proferentem.

Por otro lado, discrepo de la opinión de SÁNCHEZ CALERO , en que afirma que el criterio interpretativo del art. 1.288 CC no es aplicable cuando el autor de la cláusula oscura no es el asegurador, particularmente cuando es la Dirección General de Seguros. La obligación de ser claro afecta al oferente en todo caso, de manera que si utiliza textos ya predispuestos por otras personas está obligado a aclarárselos a sus clientes, pues es él quien los utiliza profesionalmente y quien tiene la oportunidad de eliminar esa oscuridad. El asegurado, desconocedor de las particularidades de cada contrato, no puede verse perjudicado por la dejadez de la compañía aseguradora en facilitarle una información adecuada sobre el sentido de la cláusula cuestionada.

3) Resaltado y suscripción específica de las cláusulas limitativas.

El tercer requisito es un añadido al régimen del primero, extendido a toda cláusula limitativa, sea o no general: no basta con la suscripción genérica del contrato y del condicionado general, sino que se quiere asegurar el conocimiento (es decir, la contractualidad) por el tomador de las cláusulas limitativas de sus derechos obligando a que se destaquen especialmente y se firmen por separado . Se ha preguntado la doctrina y la jurisprudencia, al menos la menor, cómo han de destacarse esas cláusulas: si basta con que estén impresas en mayúsculas, en negrita, en un color distinto que el resto del clausulado o agrupadas aparte ; dada la complejidad que llegan a alcanzar los clausulados de algunas compañías y algunos ramos, habrá que valorar en cada caso qué es suficiente. Si el condicionado general consiste en un cuaderno de cuarenta páginas, es evidente que no bastará con que varias cláusulas de entre las muchas que puede contener estén en mayúsculas o en negrita: será exigible que se agrupen para que puedan ser señaladas al tomador y se aperciba de su existencia, identidad y contenido de una ojeada y pueda, en su caso, suscribirlas .

En cuanto a que las cláusulas limitativas deban aprobarse por separado, se ha planteado si esto obliga a la suscripción individual de cada cláusula limitativa, sin que sea suficiente una firma global. Entiendo, con la doctrina mayoritaria, que esta interpretación puede ser demasiado rigurosa según las circunstancias; obviamente, si las cláusulas limitativas están dispersas por todo el condicionado general, sí deberán ser aprobadas una a una; pero si se presentan agrupadas en un documento aparte, o al principio o final de la póliza, con la indicación clara de que constituyen las cláusulas que limitan los derechos del asegurado en uno u otro sentido, es posible -incluso recomendable - una firma única para todo el conjunto de cláusulas limitativas, siempre que sea suficientemente expresiva de que abarca a todas ellas y de su identificación concreta, sin que sea suficiente una referencia genérica. Por otro lado, este sistema se ha considerado por algunos autores como el más indicado para constatar el conocimiento verdadero, más allá del simple formulismo del "firme Vd. aquí, aquí, aquí y aquí" . SÁNCHEZ CALERO , considera suficiente la declaración del tomador de que "acepta específicamente las cláusulas número 6, 12 y 27, que son limitativas de los derechos del asegurado, cuyo contenido se conoce y que figuran destacadas en el documento que el asegurador le ha entregado." La STS 1ª de 22-1-1999 (Villagómez Rodil) admite la aprobación mediante la remisión a unas cláusulas que se indican numéricamente y estén convenientemente destacadas, aunque en ese caso la cláusula cuestionada no llega a alcanzar eficacia porque la parte cuestionada, curiosamente, no estaba destacada, aunque el resto sí lo estaba; también la admite la STS 1ª de 7-12-1998 (González Poveda), y en este caso sí llega a concederle eficacia plena (debe señalarse, además, que el adherente era un Ayuntamiento). Ya he expuesto que es nula por abusiva e incluso por contraria a la Ley, la cláusula que pretende cumplir mediante la declaración, simulada, del asegurado de que conoce y acepta las cláusulas limitativas; aquí se añade un plus: se citan específicamente cuáles son esas cláusulas; a pesar de que la jurisprudencia citada haya admitido este sistema, creo que no es suficiente para entender cumplidos los requisitos de inclusión del art. 3 LCS, ya que éstos exigen la suscripción específica de esas cláusulas limitativas, y su aceptación a través de una remisión que haga una cláusula impresa no es lo mismo; cosa distinta es que esa cláusula no esté impresa, sino que se haya incluido en un documento complementario elaborado por acuerdo de ambas partes y exista constancia de que el asegurado realmente conoció las cláusulas limitativas (o debió conocerlas, en razón de su condición, como podría entenderse en el caso de la STS últimamente citada, puesto que hay que suponer que el Ayuntamiento actúa debidamente asesorado. Por lo tanto, habrá que estar al caso concreto para decidir si es bastante esta firma global o se precisa la individualizada.

Incluso se ha llegado a afirmar que el conocimiento se puede probar por otros medios, como la confesión del asegurado, o inferir de su conducta, como en el caso que cita de la STS 1ª de 9-2-1994, comentada más adelante, en que el TS concluyó que la asegurada conocía que el seguro voluntario del automóvil no cubría a los ocupantes porque contrató también el seguro de ocupantes; sigue diciendo, sin embargo que estas pruebas no pueden operar de la misma forma frente a quien contrató el seguro que frente a los demás afectados: asegurado, beneficiario, tercero perjudicado, para cuya protección es necesario que se resalte adecuadamente la cláusula limitativa. En todo caso, lo que es evidente es que este requisito excluye la validez de la cláusula que simula la declaración por el tomador de su conocimiento y aceptación de todas las cláusulas limitativas, además de las razones ya expresadas.

Por todo ello, es precisa una triple, si no múltiple, firma para superar el control de inclusión: la del contrato en general, la de las condiciones generales y la(s) de las cláusulas limitativas .

La doctrina considera que el art. 3 LCS no permite que se acredite la aprobación específica de las cláusulas limitativas por otro medio que su firma y la jurisprudencia del TS en todo caso exige también esa firma. Sin embargo, dada la finalidad que tiene esa exigencia, creo que podría admitirse la incorporación de tales tipos de cláusulas cuando quede constancia fehaciente de su conocimiento previo a la perfección del contrato por otros medios, siempre que este criterio se aplique con la máxima prudencia y muy restrictivamente. Un caso en que sería posible considerar que existe esa aprobación es el de la exclusión de los accidentes provocados por el conductor ebrio, por las razones que más adelante expongo. Y es que el centro del control de inclusión no es la firma, sino que el tomador tenga una posibilidad real de conocerlas antes de suscribir el contrato.

4) Por qué no se cumplen los requisitos de incorporación al contrato.

Algunos autores se han manifestado sorprendidos porque las aseguradoras no hayan modificado inmediatamente su práctica negocial, adaptándola a los requisitos del art. 3 LCS, lo que inmediatamente convalidaría sus condicionados generales, con sus cláusulas limitativas (salvo que se considerasen lesivas, lo que traslada el problema al control del contenido, hasta hace poco todavía insuficientemente desarrollado por la jurisprudencia mayoritaria).

La razón es puramente económica, de análisis comparativo de costes: los costes que supondría la comunicación debida a los tomadores de todo el condicionado general, con sus exclusiones de cobertura y limitaciones de la indemnización, y los que tiene no efectuar esa comunicación. La comunicación del clausulado con todos los requisitos del art. 3 LCS, además del coste material del papel empleado y su almacenamiento y de los medios personales precisos para informar a los asegurados, tendrá el coste fundamental de pérdida de competitividad: un porcentaje muy alto de potenciales contratantes renunciarían a suscribir el seguro si llegasen a enterarse de todas las limitaciones que pretende incluir la aseguradora; o, dado que desconocen la correspondencia actuarial entre riesgo y prima , acudirían a otro competidor que, menos escrupuloso, les ocultase esas limitaciones y les ofreciese un precio igualmente competitivo; todo lo cual que haría inviable la actividad aseguradora.

En cambio, la práctica de continuar sin informar de todas las limitaciones existentes permite celebrar muchos más contratos; tiene el coste de que, cuando se produzca un siniestro que se pretendía excluir, el perjudicado reclame judicialmente y obtenga una sentencia favorable; pero ese riesgo es estadísticamente reducido: en primer lugar, porque no se aceptará asegurar a quienes incurran en un riesgo grave; en segundo lugar porque, producido el siniestro, un gran número de personas desconocen sus derechos y creen estar vinculados por el clausulado establecido por el asegurador, aunque no se hayan cumplido las formalidades del art. 3 LCS; en tercer lugar, aún conociendo sus derechos, la mayoría de afectados no se deciden a acudir al juzgado para evitarse conflictos y por el alto coste y riesgo que se corre: en caso de pérdida del litigio con costas la cantidad a desembolsar puede ser exorbitada; en cualquier caso, las costas para los particulares son muy superiores que para el asegurador: una eventual condena en costas del asegurado genera honorarios calculados en función de la cantidad reclamada, mientras que para la aseguradora el cálculo irá en función de la cantidad concedida, posiblemente inferior; también el coste de los profesionales propios son mayores: el asegurado deberá negociar unos honorarios para un caso concreto, mientras que el asegurador tiene sus profesionales contratados por unas tarifas habitualmente muy inferiores a las generales. Por lo tanto, los aseguradores seguirán sin cumplir con lo dispuesto en el art. 3 mientras ese incumplimiento no dé lugar a un mayor coste.

La solución ha de venir por la acumulación de una batería de medidas: una mayor información al público, una simplificación y abaratamiento de los trámites judiciales, con un sistema novedoso de imposición y tasación de costas; una legitimación amplia de las asociaciones de consumidores, con una mayor promoción de sus funciones; y una mayor intervención de la administración en la vigilancia y sanción de las conductas fraudulentas, tanto en la mecánica contractual como en la redacción de las condiciones generales, al modo de los ombudsman de los consumidores escandinavos. Todo ello debería conducir a que los aseguradores presentasen a sus potenciales clientes una exposición clara de la cobertura e indemnización que ofrecen y de la prima que le corresponde, con diversas opciones de mayores coberturas o indemnizaciones a un mayor coste, de forma que se perciba claramente que la ampliación o reducción de riesgos cubiertos se corresponde con un precio mayor o menor .

5) LA DISTINCIÓN ENTRE CLÁUSULAS LESIVAS Y CLÁUSULAS LIMITATIVAS.

Ya hemos señalado que parece difícil concebir, en el ámbito de los contratos de adhesión, qué cláusulas limitativas de derechos puedan no ser lesivas, es decir, abusivas. Aparentemente, ambas cosas han de ser lo mismo, por lo que no tendría sentido que se exijan ciertos requisitos para la eficacia de las cláusulas limitativas si, en general, las lesivas están prohibidas.

Sin embargo, las particularidades de los contratos de seguro permiten que determinadas cláusulas que limitan los derechos del asegurado no alteren el normal equilibrio de prestaciones: son las que limitan el riesgo o la indemnización, puesto que la contraprestación, la prima, se calcula por métodos actuariales en función del nivel de riesgo y de la cuantía de la indemnización. Ahora bien, dado que, insisto, nos encontramos ante contratos de adhesión, debe exigirse un especial cuidado para que esas limitaciones sean conocidas y aceptadas por el adherente y, por ende, lleguen a ser válidas, sin que la simple adhesión pueda considerarse como verdadero consentimiento contractual de cualquier condición general. Desde el momento en que el tomador conoce el ámbito de riesgo cubierto y las condiciones para el pago de la indemnización, y la prima que ha de pagar en contraprestación, comprendiendo que toda limitación del riesgo o de la indemnización se corresponde con una reducción de la prima, esas limitaciones dejan de ser abusivas (salvo que reduzcan el contenido del contrato de forma inaceptable), precisamente porque han sido seleccionadas por el adherente, porque han constituido la base sobre la que se ha decidido a contratar.

De ello se deduce que los conceptos de cláusulas lesivas y limitativas operan en dos ámbitos distintos: el de cláusulas lesivas se corresponde con el control del contenido (la prohibición de cláusulas abusivas) mientras que el de cláusulas limitativas se corresponde con el control de inclusión (la no incorporación al contrato de las cláusulas desconocidas, inesperadas por el adherente). Así, en el sistema del art. 3 LCS toda cláusula limitativa deberá superar el control de inclusión en el contrato y después el del contenido para ser válida .

Volviendo a lo antes dicho respecto a la tesis de que cláusulas lesivas serían las sorprendentes , esta sucesión de controles descarta que las cláusulas lesivas puedan ser sorprendentes: al haber superado el control de inclusión dejan de serlo, por muy insólitas que sean. Son sorprendentes las cláusulas que efectivamente producen sorpresa al adherente, por lo que si se pusieron en su conocimiento y las aceptó ya no le pueden sorprender .

V) SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE CLÁUSULAS LIMITATIVAS Y DELIMITADORAS DEL RIESGO O LA INDEMNIZACIÓN

Esto nos obliga a preguntarnos: ¿cuáles son esas cláusulas limitativas que deben destacarse especialmente y aceptarse por separado? ¿Son algo distinto que las cláusulas delimitadoras del riesgo?

Prácticamente todos los autores establecen una diferencia teórica, escolástica, entre cláusulas limitativas y delimitadoras del riesgo o la indemnización, en cuanto que la cláusulas limitativas pueden afectar a cualquier derecho subjetivo del asegurado, mientras que las delimitadoras del riesgo o la indemnización afectan concretamente a estos supuestos. Por otra parte, puesto que la cobertura del riesgo y la indemnización son elementos esenciales del contrato al constituir la prestación a cargo del asegurador, se afirma que su determinación no puede constituir limitación de derechos, puesto que lo que se hace es definirlos, establecerlos, y sólo a partir de ahí puede decirse que las partes tienen derechos. No puede haber limitación de algo que todavía no se ha otorgado; se trata de atender a criterios lógicos y cronológicos: las cláusulas delimitadoras del riesgo corresponden a una primera fase en que se atribuyen al asegurado unos determinados derechos, asumiendo el asegurador unas obligaciones correlativas, mientras que las cláusulas limitativas se sitúan en una segunda fase, limitando aquellos derechos previamente atribuidos por la ley o el contrato. Además, el consentimiento, el acuerdo contractual recae justamente sobre esos elementos esenciales del contrato, por lo que es reiterativo exigir nuevos formalismos para expresar ese acuerdo .

Sin embargo, después de establecer esa distinción algunos de ellos la difuminan al sostener que cuando "delimitan el riesgo en forma no frecuente o usual, constituyen de hecho una limitación de los derechos del Asegurado ", lo que permite asimilarlas a éstas en ese caso; o que cuando "limiten de modo sorprendente el riesgo podrán ser asimiladas a estos simples efectos a las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ". Más allá van quienes las diferencian en el sentido de matizar que las delimitadoras son limitativas pero que también existen cláusulas limitativas que no delimitan el riesgo ; o que "(l)a materia en que más suelen prodigarse (las cláusulas limitativas) es la relativa a la determinación del riesgo asumido por la aseguradora ." Para aumentar la confusión, TAPIA, que, según hemos visto, se ha mostrado decidido partidario de la tesis de la distinción tajante entre ambos tipos de cláusulas, se refiere posteriormente a la posibilidad de que la exclusión de cobertura de algunos riesgos impliquen cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, por lo que deben cumplir los requisitos generales del art. 3 LCS; no expone, sin embargo, en qué casos ambas categorías llegan a confundirse. Eso sí, previamente, y para evitar problemas, había indicado que es recomendable que en la práctica se dé a las cláusulas delimitadoras el mismo tratamiento que a las limitativas, cumpliendo los requisitos del art. 3 LCS siempre que se puedan suscitar dudas acerca de sus efectos limitadores de los derechos del asegurado.

Y, junto a esas consideraciones teóricas, observemos la práctica negocial: en el documento principal del contrato se suele hacer una descripción amplísima del riesgo cubierto, que aparece delimitado no en ese mismo documento sino en el condicionado general, de tal forma que las condiciones generales delimitadoras del riesgo limitan la amplia cobertura (es decir, el derecho del asegurado) descrita en el documento principal. Puesto que en la práctica habitual de la contratación en masa los condicionados generales no suelen ser conocidos por los adherentes, no puede entenderse que formen parte del contrato salvo que superen determinados controles que demuestren que éstos tuvieron una posibilidad real y efectiva de conocerlos y entenderlos y que su contenido no altera el normal equilibrio de derechos y obligaciones de las partes. Por lo tanto, con independencia de cuál sea el sentido de dichas condiciones generales, si no superan estos controles no puede admitirse que hayan formado parte del acuerdo, que hayan sido aceptadas y, por lo tanto, que se incorporen al contrato, sino que no serán más que unas pretendidas imposiciones unilaterales por parte del oferente al adherente .

Todo esto nos puede conducir a la siguiente conclusión: la concreción del riesgo asegurado no constituye limitación de derechos del asegurado cuando se encuentra en la propia descripción del riesgo del documento principal, mientras que sí limitará sus derechos cuando se contenga en las cláusulas particulares, especiales o generales. Así, p.ej., si se suscribe un seguro que establezca el pago de una indemnización de diez millones de pesetas en el caso de que ocurra un siniestro descrito así: "muerte del asegurado en accidente, excluido el infarto de miocardio", la exclusión indicada no restringe ningún derecho, sino que está describiendo lo que se asegura; en cambio, si el riesgo se describe como "muerte del asegurado en accidente" y la exclusión del infarto se encuentra en el condicionado general, esa delimitación habrá que entenderla limitativa de derechos, máxime a la vista de la jurisprudencia que conceptúa el infarto como accidente en determinados casos . Lo mismo cabe decir si lo que se limita es la indemnización; obsérvese la diferencia entre los siguientes supuestos:
Supuesto 1: "Riesgo: Accidente que dé lugar a invalidez permanente total." "Indemnización: 10.000.000.-ptas."
En el condicionado general se incluye una cláusula que dice: "la invalidez se determinará conforme al baremo unido como anexo nº 1, correspondiendo a cada lesión la indemnización que se expresa en el mismo."

Supuesto 2: Riesgo: Accidente que dé lugar a invalidez permanente." "Indemnización: hasta 10.000.000.-ptas., según baremo unido como anexo nº 1." Dicho baremo se entrega con el documento en que figuran las anteriores declaraciones y está suscrito por el tomador.

Es evidente que el primer supuesto limita severamente los derechos del asegurado, hasta el punto de que la reducción de la indemnización según el baremo constituye una cláusula abusiva, mientras que el segundo concreta correctamente la indemnización contratada.

Analizando esta cuestión, la doctrina ha manifestado que cláusula limitativa es aquélla que "recorte la posición jurídica que, de no pactarse una determinada cláusula, tendría el asegurado ", que "reduzca la cobertura "ordinaria" que cabría esperar a la vista del tipo del aseguramiento, de su objeto principal y de la finalidad económica del contrato "; si la posición jurídica del asegurado, el tipo, objeto y finalidad económica del contrato se reflejan en la descripción básica de los elementos esenciales del contrato, todas las cláusulas que posteriormente vengan a recortarlo serán limitativas . Por lo tanto, la cláusula delimitativa del riesgo o la indemnización no podrá considerarse limitativa de derechos del asegurado porque expresa el riesgo o la indemnización que se contratan cuando se encuentra en su descripción básica, en el documento que describe los elementos básicos del contrato, mientras que sí constituirá cláusula limitativa de derechos cuando se encuentre entre las generales, especiales o particulares, por lo que en este caso deberá cumplir con todos los requisitos del art. 3 LCS para ser válida. Ha de matizarse, por consiguiente, la opinión de SÁNCHEZ CALERO y PAGADOR consistente en que los derechos del asegurado sólo son limitados cuando se excluyen siniestros que usualmente quedan comprendidos dentro del contrato, por lo que hay que tomar en consideración cuál sea la modalidad de contrato y los riesgos típicamente comprendidos en su ámbito de cobertura. No se trata de acudir genéricamente al tipo de contrato de seguro, sino a la descripción de riesgo y de indemnización que se hayan adoptado; toda posterior delimitación restrictiva de uno u otra con respecto no sólo a lo usual, sino sobre todo a los tratos previos (particularmente cuando se pone de manifiesto la intención de cubrir determinado riesgo, o que se contrata por un motivo concreto). Pongamos varios ejemplos: siguiendo con el anteriormente utilizado, la cláusula que excluye la muerte por infarto de miocardio en los seguros de accidentes es muy frecuente en la práctica, lo cual no evita que sea limitativa: cuando un padre de familia suscribe un seguro de ese tipo es con la intención de que los familiares que de él dependen reciban una cantidad que salvaguarde su situación económica tras su muerte inesperada; y tan inesperada, accidental en este sentido, será el automovilístico o laboral como el cardíaco o vascular. En el caso del seguro que cubre los daños materiales que sufra una explotación industrial por agentes externos, suelen excluirse los daños que provengan de riadas, vertidos tóxicos, etc.; esta cláusula, que puede ser razonable en la mayoría de los casos, no lo será en el caso de una piscifactoría emplazada en la vera de un río, puesto que el riesgo principal que corre es el proveniente de que el río suba su nivel o de que sus aguas bajes contaminadas por algún vertido aguas arriba; esto determinará que esa cláusula pueda ser, más que limitativa, lesiva, en razón del interés del asegurado, que forzosamente tuvo que conocer el asegurador.

No tiene sentido la artificiosa distinción entre unas y otras para excluir a las delimitadoras del riesgo del régimen del art. 3 LCS porque ello supondría que se exigirían mayores garantías para incorporar al contrato cláusulas de menor relevancia jurídico-económica que para la de las que más transcendencia tienen en ese aspecto . El legislador estaba pensando sin duda en las cláusulas delimitadoras del riesgo y de la indemnización cuando introdujo un régimen específico para su válida incorporación al contrato, calificándolas de limitativas de derechos, con la acertada idea de que cabe la incorporación de estas cláusulas al contrato, aunque reduzcan los derechos del asegurado y se trate de contratos de adhesión, siempre que actuando, con buena fe, se evite sorprenderle, la restricción esté justificada por motivos económicos y sea razonable.

De esta manera se conjuga la confusa exposición de la materia por parte de la doctrina y la práctica negocial: tal como exponen los autores citados al comienzo de este apartado, la delimitación del riesgo no limita derechos del asegurado porque lo que hace es expresarlos cuando efectivamente esa delimitación se recoge en el documento principal del contrato; pero cuando, una vez expresado el ámbito de cobertura, ésta se pretende recortar por medio de condiciones generales, como ocurre tan frecuentemente, sí se limitan los derechos del asegurado. Se respeta así el orden lógico y cronológico en la formación del contrato, en la definición de los derechos de las partes, ajustándose a la realidad del mercado.

VI) LA CUESTION EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO. CASOS CONCRETOS.

La jurisprudencia también ha contribuido a oscurecer la cuestión de si las cláusulas delimitadoras del riesgo han de considerarse o no limitativas a los efectos del art. 3 LCS, o incluso si pueden calificarse de abusivas. Dado el gran número de sentencias que se pronuncian de un modo u otro sobre este aspecto, voy a limitar mi estudio a las del Tribunal Supremo. Incluso en reduciendo el estudio al Alto Tribunal, hay que establecer una distinción entre la línea que sigue la Sala Primera, de lo Civil, y la Segunda, de lo Penal. Por razones de simplicidad expositiva, comenzaré revisando el criterio de la Sala Segunda, puesto que mantiene una línea constante y homogénea.

1) El criterio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dicha línea se concreta en considerar que las cláusulas delimitadoras del riesgo han de ser suscritas con todos los requisitos que el art. 3 LCS establece para la validez de las limitativas . Este criterio se manifiesta con particular insistencia en el campo del seguro de responsabilidad civil del automóvil, con relación a la cláusula que excluye la cobertura cuando el conductor está embriagado o cuando resulta condenado por el delito de omisión de socorro: de forma unánime considera que son cláusulas limitativas y no las aplica cuando no están debidamente destacadas y suscritas específicamente .

Existe, sin embargo, una reciente Sentencia que rompe este criterio de forma sorprendente por lo extraño e incorrecto de su razonamiento: la STS 2ª de 23-2-2000 (Martín Canivell), estima el recurso interpuesto por la compañía aseguradora contra la Sentencia de la Audiencia Provincial que la condenaba como responsable civil directa, considerando aplicable la cláusula que la exime de cobertura cuando se declare probado en la sentencia la contribución manifiesta de la embriaguez del conductor a la producción del siniestro o cuando el grado de alcoholemia sobrepasara el 0'8g. de alcohol por cada 1.000cm cúbicos de sangre, con el siguiente razonamiento: "De tal modo, pues, comoquiera que se daban en el caso ambas circunstancias recogidas en la cláusula de exclusión, que, por afectar a todos los tomadores del seguro, no requería para su validez y vigencia la firma por el que lo fue en este caso, el propietario y conductor del vehículo, a diferencia de las cláusulas o condiciones particulares del mismo contrato, que se refieren exclusivamente al tomador y, por tanto, para su validez, sí requieren la prueba de su aceptación…" Obsérvese que esta Sentencia no sólo se aparta de la doctrina constante de la Sala sino también de toda la doctrina y normativa sobre las condiciones generales de la contratación: afirma que, dado que éstas son de aplicación general a todos los adherentes, para su eficacia no necesitan ser suscritas por cada uno de ellos. Con ello se otorga una facultad legislativa a los aseguradores, puesto que las condiciones generales que establezcan serán obligatorias sin necesidad de su aceptación por la otra parte contratante, es decir, sin pasar por el mecanismo contractual; se vuelve así a la teoría normativista sobre la validez de las condiciones generales, en su manifestación más radical, que ya fue adecuadamente rebatida y desacreditada por DE CASTRO , al que siguió la generalidad de la doctrina, puesto que es evidente que las condiciones generales se redactan para ser incorporadas a un contrato y no cabe otra forma de otorgarles eficacia que el del concurso de la oferta y aceptación sobre ellas, como en general sobre cualquier otra cláusula contractual.

Ahora bien, dada la transcendencia social del fenómeno de los conductores ebrios, conviene hacer una reflexión de política legislativa sobre la cláusula que excluye la cobertura cuando el siniestro se debe a que el conductor se encuentre efectivamente inhabilitado para conducir de forma segura por la ingesta de alcohol o la administración de otras sustancias tóxicas, abriendo un debate sobre el sentido del control de inclusión en el contrato de las condiciones generales. Como he manifestado más arriba, el control de inclusión tiene la función de asegurar que el adherente conozca las condiciones generales que el oferente pretende incluir en el contrato, de forma que su manifestación de voluntad (la adhesión) pueda comprenderlas, puesto que si no ha llegado a conocerlas esa declaración de voluntad carecería de objeto y sería, por lo tanto, ineficaz. Los requisitos formales que se establecen constituyen un mecanismo que trata de suplir el conocimiento directo de todos los términos del contrato que, en la contratación tradicional, proviene de la negociación entre las partes. Dado que en la contratación en masa es inviable esa negociación directa, la única forma de dejar constancia de que el adherente fue informado del contenido de las condiciones generales es justamente por medio de las reglas formales establecidas por la legislación al efecto. Ahora bien, cabría la posibilidad de considerar si en determinados casos estos requisitos formales son innecesarios porque las cláusulas a que se refieren son ya suficientemente conocidas por los adherentes. Es decir, si el control de inclusión trata de garantizar la contractualidad de las condiciones generales (que hayan sido conocidas y aceptadas por el adherente), ¿cabría la posibilidad de considerar que determinadas condiciones generales son válidas, por ser suficientemente conocidas, aunque no se hayan seguido los trámites formales establecidos por la Ley al efecto?

En este caso se trata de una cláusula cuya inclusión en los contratos de seguro por todas las compañías es conocida por todo conductor; todos sabemos que no se debe conducir si se ha bebido o administrado cualquier otra sustancia tóxica y que la conducción en ese estado es una imprudencia gravísima, con potenciales consecuencias letales, que constituye un delito (que, por otra parte, la jurisprudencia considera de carácter doloso, aunque este dato ya no es conocido por el ciudadano lego en Derecho). Por consiguiente, no puede sorprender al asegurado, que con toda certeza cuenta con su existencia; y no es abusiva, ya que la peligrosidad que entraña conducir embriagado es de tal magnitud que su no cobertura es absolutamente correcta. Además, supone una conducta extremadamente imprudente, por lo que posiblemente debería considerarse incursa en la previsión del art. 19 LCS . Por consiguiente, si la cláusula es conocida suficientemente y razonable, podemos preguntarnos si debe exigirse el cumplimiento de todos los requisitos legales al pie de la letra, aunque su finalidad esté ya satisfecha. Obviamente, supone un formalismo innecesario, pero hay que tener en cuenta, por otra parte, el riesgo que entraña la no aplicación de un precepto legal imperativo por entender que su función está ya cubierta: a partir de ahí podrían tratar de colarse otros supuestos mucho más discutibles. Obviamente, la prudencia del enjuiciador, analizando cada supuesto caso a caso, debería excluir toda ampliación excesiva de esta interpretación, pero el riesgo está ahí. Y hay que contar, además, con el sometimiento obligado del Juez a la norma, que dificulta esta decisión.

Aún podría pensarse que existe otra razón encubierta detrás del criterio jurisprudencial de exigir el cumplimiento de todos los requisitos formales del art. 3 LCS: el deseo de proteger a las víctimas de los accidentes ocasionados por los conductores ebrios, garantizando que cobren íntegramente la indemnización que se establezca incluso cuando exceda del límite del seguro obligatorio; y también de proteger al propio conductor, evitando que quede en la ruina como consecuencia de un hecho imprudente y evitable pero puntual. Aunque existen razones sociales serias para apoyar esta postura, es dudoso que la forma de llevarla a la práctica sea la más correcta técnicamente, puesto que podría entenderse que atenta contra el esquema contractual . Quizás la solución del caso debería venir por una decisión expresa del legislador al respecto.

2) El criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

A) Postura mayoritaria.

La Sala Primera del Tribunal Supremo mayoritariamente exige para conceder validez a las cláusulas delimitadoras del riesgo que cumplan con los requisitos de inclusión en el contrato del art. 3 LCS por considerarlas limitativas de derechos del asegurado. Así, por citar algunos ejemplos entre las muchas que hay, la STS 1ª de 14-6-1994 (Martínez Calcerrada), afirma que "habrá de entenderse que se refiere de una manera notoria a la inserción de cláusulas limitativas de derechos de los asegurados, por cuanto que, el acaecimiento de esta eventualidad [muerte por infarto de miocardio, en un contrato de seguro de vida cuyas condiciones generales excluían la cobertura de esa causa de fallecimiento] supone si se considera vinculante dicha exclusión, que el derecho del asegurado a obtener el resarcimiento correspondiente al riesgo cubierto, se verá no solamente limitado, sino eliminado" .

La STS 1ª de 24-2-1997 (Villagómez Rodil) afirma que las cláusulas delimitadoras están sometidas al régimen de las limitativas. En el supuesto examinado, entiende eficaz la cláusula que excluye el riesgo de incendio de las mercancías transportadas por un camión si son inflamables; dice que se trata de una cláusula debidamente destacada y conocida por el asegurado, aunque no haya sido firmada específicamente, puesto que además de ser clara ya se encontraba en la proposición de seguro. Debe tenerse en cuenta además que el mayor riesgo que implica el transporte de este tipo de material exija un seguro especial, sin que pueda ser suficiente el genérico de mercancías transportadas, lo que además debería ser conocido por el tomador, profesional del sector.

Y la STS 1ª de 14-6-1997 (Morales Morales) y de 3-11-1997 (García Varela), aplican las cláusulas alegadas por la compañía aseguradora justamente porque estaban redactadas con claridad, destacadas y fueron suscritas específicamente, la primera en cuanto al límite de 365 días para el abono de una indemnización diaria a una empleada de la sociedad deportiva tomadora que sufre un accidente, y la segunda referida a la cláusula que excluye del concepto de terceros perjudicados, en un seguro de responsabilidad civil empresarial, a los empleados de la tomadora. Y las SSTS 1ª de 26-2-1997 (dos, una de Gullón Ballesteros y otra de O'Callaghan Muñoz) desestiman los respectivos recursos de las aseguradoras porque las cláusulas litigiosas no estaban suscritas ; la primera rechaza las alegaciones de la aseguradora de que el documento contractual era una solicitud de seguro y no una proposición, razón por la cual las condiciones generales no estaban firmadas, argumento rechazado justificadamente por el Alto Tribunal, que insiste en que era una verdadera proposición, a pesar de lo cual no se cumplieron las exigencias del art. 3 LCS, por lo que no alcanzan eficacia las cláusulas limitativas. En la segunda se examina un contrato de seguro de vida e invalidez permanente; se declara la invalidez permanente absoluta del asegurado (cuando contrató el seguro ya se encontraba en situación de invalidez permanente total), que reclama el pago de la indemnización pactada, a lo que se opone la aseguradora alegando que una condición general excluye la indemnización cuando la invalidez se declare como consecuencia de dolencias ya existentes y que el asegurado ocultó que ya estaba en situación de invalidez y la enfermedad que padecía (a pesar de que le sometió a un riguroso reconocimiento médico, que ya puso de relieve su estado de salud). El TS expresa que la cláusula aludida es limitativa y no fue suscrita con los requisitos del art. 3 LCS; y que la propia conducta de la aseguradora da lugar a que no se pueda atender al resto de sus argumentos ni a la aplicación del art. 10.3 LCS.

Otro ejemplo es la STS 1ª de 4-7-1997 (Fernández-Cid de Temes), que examina un seguro del hogar en que se fija una cobertura por daños a terceros de 20.000.000.-ptas; como consecuencia de una fuga de agua se producen daños en el piso inferior que la aseguradora se niega a indemnizar en su totalidad porque una condición general limita la cobertura para daños producidos por agua al 10% de la suma establecida para la responsabilidad civil. El TS rechaza esta pretensión porque la cláusula no está debidamente limitada y suscrita y contradice la cláusula principal que establece la garantía por responsabilidad a terceros en la cifra indicada sin limitación alguna.

También establece claramente que las cláusulas delimitadoras son limitativas de derechos la STS 1ª de 28-5-1999 (Menéndez Hernández), en que el titular de un almacén dedicado a la guarda de objetos propiedad de terceros contrata un seguro de incendio y otros riesgos; se produce un incendio que destruye los muebles depositados y la aseguradora deniega el pago porque existe una cláusula que excluye la cobertura de los bienes depositados que pertenezcan a terceras personas; el TS, después de hacer varias alusiones al carácter barroco de la póliza (por ser de extraordinaria longitud y complejidad) y a que esta cláusula contradice otras generales y particulares, la considera ineficaz por no cumplir con los requisitos que el art. 3 LCS impone para la validez de las cláusulas limitativas (en este aspecto entiendo que la Sentencia se queda corta, ya que debería haberla calificado de lesiva) y afirma que "Es perfectamente lógico que quien desempeña una actividad económica consistente en la custodia de mobiliarios ajenos trate de cubrir la responsabilidad derivada de su destrucción por medio de un seguro de incendios, solventando así futuras reclamaciones económicas de terceros."

En otras muchas ocasiones ni siquiera se plantea si existe o no diferencia entre unas cláusulas y otras, sino que las califica llanamente de limitativas y declara su ineficacia por no haberse aceptado con los requisitos indicados.

B) Sentencias que aceptan la validez de cláusulas delimitadoras no suscritas. Análisis.

Sin embargo, en ocasiones sí ha aceptado, con argumentos confusos, la distinción entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas, declarando la eficacia de aquéllas aunque no estén destacadas y no hayan sido suscritas específicamente. Los autores que defienden que las cláusulas delimitadoras del riesgo constituyen una categoría diferenciada de las limitativas aluden a algunas de estas sentencias para sostener su argumentación. A continuación procedo a examinar las sentencias que aparecen citadas por esos autores y algunas más en que también se alude a esa diferencia, para examinar el alcance y corrección de la declaración que efectúan.

1) STS 1ª de 22-4-1991 (Fernández Rodríguez) . Esta Sentencia contiene unos argumentos un tanto confusos y contradictorios, ya que, al estudiar el concreto supuesto planteado, referente a un seguro marítimo, primeramente expone que se encuentra excluido del ámbito de la LCS, por lo que debe atenerse a lo libremente acordado por las partes; pero después continúa razonando que, aunque la LCS fuese aplicable, la cláusula controvertida no es ineficaz por aplicación de su art. 3 por ser delimitadora del riesgo y no limitativa, de manera que lo que hace es expresar el ámbito de cobertura acordado. Lo cierto es que en este tipo de seguros no tiene sentido la aplicación de las prevenciones del art. 3 LCS dado que, en razón de la condición del asegurado, no es necesario adoptar esas garantías de contractualidad: el asegurado negocia en condiciones de relativa igualdad con los aseguradores, con el asesoramiento de profesionales altamente cualificados. No existe riesgo, por lo tanto, de que se incorporen al contrato condiciones generales abusivas o desconocidas por el asegurado (y, en este último caso, habría que acudir a los remedios generales de nulidad contractual) . Por lo tanto, en este caso es correcto que no se aplique el art. 3 LCS y, por ende, es acertada la solución a que llega el Tribunal, aunque no sea muy correcto que se aluda a dicho precepto legal para diferencias entre cláusulas limitativas y delimitadoras: justamente por la condición del asegurado no cabe la alusión a cláusulas limitativas de sus derechos porque se supone que en este ámbito todas las cláusulas contractuales tienen la misma relevancia, sin que sean de aplicación las normas protectoras de los consumidores o, más en general, del contratante débil. Su doctrina, por lo tanto, no es extrapolable al resto de contratos de seguro sometidos a la LCS.

2)STS 1ª de 8-6-1992 (Gullón Ballesteros) . También alude a que la cláusula discutida no limita derechos del asegurado sino que concreta el riesgo asegurado. Pero lo cierto es que el Tribunal realiza una interpretación sistemática del contrato, de la que resulta que el siniestro no estaba relacionada con la actividad comercial asegurada salvo en una forma muy indirecta, por lo que no era indemnizable . Aunque el argumento final no está expresado en forma muy correcta, el conjunto de la Sentencia llega a un resultado acertado, al que se podría haber llegado sin ninguna alusión a las cláusulas limitativas de derechos y, por lo tanto, sin exigir la suscripción expresa de la condición general litigiosa: el seguro efectivamente no debía cubrir el siniestro no por interpretación de la condición general cuestionada sino porque el riesgo asegurado era el derivado de la explotación de la actividad profesional que desarrollaba el hostelero, y la muerte del vecino no está relacionada con el normal funcionamiento del negocio, sino con una disputa vecinal, que lógicamente ha de considerarse excluida del ámbito de cobertura contratado.

3) STS 1ª de 16-10-1992 (Martínez Calcerrada) . Pese a que algún autor cite esta sentencia para apoyar su tesis favorable a la distinción entre cláusulas limitativas y delimitadoras, lo que dice es que las exigencias de suscripción especial de las cláusulas lesivas no son aplicables a toda condición general, sino sólo a las que limiten derechos del asegurado; y, en el caso, lo que ocurre es que el hecho dañoso no se corresponde con el contrato de seguro de responsabilidad civil del automóvil suscrito, ya que no es responsable del daño el asegurado sino un tercero, que es a quien deberá reclamar el perjudicado. Los hechos que dieron lugar a la demanda son: el vehículo asegurado es sustraído por un tercero; el actor se percibe de la sustracción e intenta evitarla, pero resulta arrollado y lesionado, por lo que reclama una indemnización al asegurador del vehículo. El TS confirma la Sentencia de la AP porque el seguro de responsabilidad civil del automóvil cubre las indemnizaciones que deba abonar el asegurado, pero no un tercero.

4) STS 1ª de 31-12-1992 (Burgos y Pérez de Andrade) . Esta Sentencia no sólo alude a la diferencia tan repetida, sino también a la validez de la cláusula que dice: "Las condiciones del precepto contrato, han sido convenidas y aceptadas por ambas partes para ser cumplidas de buena fe", pese a su carácter fraudulento, ya explicado; sin embargo, nuevamente el examen del supuesto concreto justifica el impago de la indemnización no en razón de la condición general sino de que la cobertura pactada debe entenderse que no lo incluía: se trata de la exclusión, en el ámbito del seguro del automóvil, de los siniestros producidos por un conductor sin licencia, con la agravante en el caso particular de que el vehículo era un camión de gran tonelaje y el accidente se debió a la impericia del conductor, que perdió el control del camión.

5) STS 1ª de 9-2-1994 (Fernández-Cid de Temes) . Su doctrina es particularmente errónea, no sólo por distinguir entre cláusulas delimitadoras y limitativas de forma abstracta, sino también porque concede validez a la cláusula que contiene la supuesta declaración por parte de la asegurada de que conoce y acepta las condiciones generales que se encuentran en documento aparte, incluso las limitativas, cuyo carácter fraudulento ya he puesto de manifiesto. E incluso por afirmar que las condiciones generales de la contratación pueden llegar a generar usos mercantiles, asumiendo la tesis normativista formulada en su día por GARRIGUES y que ya fue adecuadamente refutada por CASTRO , al que sigue la práctica totalidad de la doctrina con la única salvedad de algún mercantilista ilustre . A pesar de